Cuando una pareja con hijos menores de edad decide separarse, una de las primeras preguntas que surge y una de las que más angustia genera es qué va a pasar con la custodia de los niños. En Colombia, el tema ha cambiado bastante en los últimos años, y hoy la custodia compartida es una figura real, reconocida por los jueces, aunque todavía no exista una ley que la regule de manera detallada y exclusiva.
Custodia y patria potestad no son lo mismo.
Antes de hablar de custodia compartida, vale la pena aclarar una confusión muy común. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que la ley les reconoce a ambos padres sobre sus hijos menores: representarlos legalmente, administrar sus bienes y tomar decisiones importantes sobre su vida, como salidas del país, elección de colegio o autorizaciones médicas. Esta responsabilidad, salvo casos excepcionales de pérdida por sentencia judicial, sigue siendo de ambos padres incluso después de un divorcio o una separación.
La custodia, en cambio, tiene que ver con algo más cotidiano: con quién vive el niño, quién se encarga de su cuidado diario y de las decisiones del día a día. Es perfectamente posible y de hecho es la regla general que la patria potestad se mantenga compartida mientras la custodia se asigna solo a uno de los padres, con un régimen de visitas para el otro.
¿Y qué pasa con la custodia compartida?
Aquí es donde el panorama colombiano se pone interesante. A diferencia de países como España, que cuentan con una ley específica sobre el tema, en Colombia no existe todavía una norma que regule punto por punto cómo debe funcionar la custodia compartida. Sin embargo, eso no significa que esté prohibida ni que sea una figura extraña para los jueces.
La Corte Suprema de Justicia, en su Sala Civil, ha admitido y validado el régimen de custodia compartida basándose en principios que sí están claramente escritos en la ley: el interés superior del niño, consagrado en la Constitución Política, y la responsabilidad parental que establece el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006). Esta última norma es clara en señalar que ambos padres tienen el deber de asumir, de forma permanente y solidaria, el cuidado necesario para el desarrollo integral de sus hijos.
En otras palabras: aunque no exista un artículo que diga exactamente “así se reparte la custodia compartida”, los jueces colombianos han entendido que negarla de plano, cuando las condiciones lo permiten, iría en contra del espíritu de la ley y del bienestar del menor.
¿Cómo se define quién tiene la custodia?
En la práctica, hay tres caminos principales:
- Conciliación entre las partes. Si los padres logran ponerse de acuerdo, pueden definir el esquema de custodia sin necesidad de un proceso judicial largo, ya sea directamente o a través de un centro de conciliación.
- Proceso judicial. Cuando no hay acuerdo, un juez de familia decide, siempre con base en lo que resulte más beneficioso para el menor, evaluando el entorno de cada padre, su disponibilidad y su idoneidad para el cuidado.
- Homologación de acuerdos previos. En muchos casos, lo pactado por los padres se presenta ante un juez para que quede con la fuerza de una decisión judicial, lo que facilita su exigibilidad futura.
En cualquiera de los tres escenarios, el criterio que pesa por encima de cualquier otro es el interés superior del niño, no las preferencias o conveniencias de los padres.
Un punto que muchos padres desconocen.
Existe la creencia popular de que la madre siempre tiene preferencia legal para quedarse con la custodia. Esa idea, aunque históricamente tuvo algo de asidero cultural, hoy es un mito jurídico superado. La ley colombiana no establece ninguna preferencia automática por razón del sexo del padre; lo que se evalúa son las condiciones reales de cuidado, estabilidad y bienestar que cada progenitor puede ofrecerle al menor.
Esto también es relevante en casos con un componente internacional. Cuando alguno de los padres reside en otro país, o cuando uno se lleva a los hijos sin el consentimiento del otro, entran en juego mecanismos como el Convenio de La Haya sobre sustracción internacional de menores y la intervención del ICBF, además de la normativa colombiana más reciente en la materia, orientada a agilizar los procesos de restitución.
Lo que conviene tener claro.
La custodia compartida en Colombia no es una utopía ni una figura reservada para casos excepcionales: es una posibilidad real, respaldada por la jurisprudencia y por los principios generales del derecho de familia. Eso sí, al no existir una ley que la desarrolle con reglas específicas horarios, proporciones, mecanismos de resolución de conflictos, cada caso termina dependiendo en gran medida de la buena voluntad de los padres o del criterio del juez que lo resuelva.
Para quienes estén atravesando un proceso de separación con hijos de por medio, la recomendación práctica es siempre la misma: buscar asesoría jurídica especializada en derecho de familia antes de firmar cualquier acuerdo o de dar por sentado un esquema de custodia, porque las particularidades de cada núcleo familiar pueden cambiar por completo la manera en que se aplican estos principios.
